Son ya varios los Juzgados en nuestro país que han considerado a este índice de referencia de los préstamos hipotecarios como abusivo, y es principalmente por dos motivos:

1. Falta de transparencia, es decir, que al momento de la contratación la entidad bancaria no cumplió con la normativa aplicable a la contratación bancaria y en defensa de los consumidores y usuarios, informando debidamente al consumidor de las características, métodos de cálculo y comparativa con otros índices de referencia, de modo que el cliente pudiera conocer con exactitud el alcance y repercusión que la inclusión de este índice como tipo de interés variable iba a tener en su préstamo hipotecario.

2. Índice manipulable por las propias entidades bancarias, contraviniendo así de forma expresa lo establecido por el artículo 1256 del Código Civil según el cual: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Analizamos a continuación ambos motivos de forma detallada, haciendo alusión a sentencias que así lo han fundamentado.

¿Por qué decimos que este índice es manipulable?

El IRPH en sus diferentes variedades se elabora con los datos que las propias entidades bancarias aportan al Banco de España, es posteriormente este quien en base a esos datos elabora una media simple con la cual obtiene el resultado del índice de referencia bancario.

El dato que las entidades bancarias aportan al Banco de España es la media de los tipos de interés aplicados por ellas en las operaciones de préstamos hipotecarios, por tanto, con que en ese mes aumenten el diferencial aplicable a los préstamos hipotecarios, el resultado obtenido variaría, con lo cual y como observamos, podrían influir a la hora de realizar el cálculo del IRPH.

Pero no es sólo ese el único aspecto, sino que los propios datos que las entidades aportan al Banco de España no son públicos y por lo tanto auditables, no pudiendo comprobar los consumidores que los datos sean correctos.

Este es el criterio seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donosti para declarar abusivo el IRPH:

… lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista, tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomando como referencia el préstamo suscrito entre los litigantes.

Si conceden más préstamos a un interés superior, éste se eleva. Si conceden más a precio inferior, disminuye.

En mayor o menor medida, por lo tanto, la entidad demanda influye con el importe del índice que se utiliza.

Falta de Transparencia.

Esta se proyecta en dos aspectos, por un lado y como hemos visto más arriba en la opacidad de los datos que aportan las entidades, y por otro, en la información suministrada por la entidad bancaria al momento de la contratación, pues bien, vamos a analizar el segundo de los aspectos.

La normativa sobre consumidores y usuarios y de condiciones generales de la contratación, obliga al empresario a actuar con un especial deber de diligencia en cuanto a este tipo de contratos se trata, caracterizados por estar predispuestos al consumidor y con escasa o nula capacidad de negociación, siendo la entidad bancaria quien impone las condiciones.

Es por ello, que para que se observen todas las garantías que nuestra normativa recoge al respecto, es el banco quien debe llevar a cabo una serie de actuaciones que fueron resumidas por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 en:

• Simulaciones de diferentes escenarios.
• Diferentes opciones para elegir y valorar.
• Explicar los mecanismos de determinación.
• Valorar la incidencia económica.

Este es el criterio seguido por la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Álava sección primera de fecha 10 de marzo de 2016 al establecer lo siguiente:

Ahora bien, la cláusula no puede pasar el filtro de la transparencia, se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se asegurase que el cliente comprendía su contenido, sin explicarle la forma de determinar este índice por el Banco de España ni las diferencias entre el IRPH y el resto de los índices, y su comportamiento en los últimos años. Y lo que es más importante, sin poder elegir entre este índice y otros como el Euribor que eran más ventajosos para el cliente y precisamente por esta razón se omitieron. Falta de transparencia que la Sala considera suficiente para declarar la nulidad de la cláusula tercer bis del contrato, ratificando así la sentencia de instancia.

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